Interés superior del niño

Los derechos del niño ha sido una materia que en las últimas décadas se ha desarrollado ampliamente, de manera nacional e internacional, encontrando múltiples declaraciones, convenciones, pactos entre naciones, leyes nacionales, etc que consagran como principio fundamental de la sociedad el proteger los intereses y derechos fundamentales de los niños.

Fue en el año 1924 que la Sociedad de Naciones[1]  dio origen a la Declaración de Ginebra siendo éste el primer texto que reconoce y ampara derechos específicos que van dirigidos a los niños y niñas, destacando la importancia de la responsabilidad de los adultos de respetar dichos derechos; la Declaración establece  que “la humanidad debe al niño lo mejor que ésta puede darle”, si bien el contenido de la declaración no pretende crear obligaciones  vinculantes para los estados partes, si marca un precedente relevante en el desarrollo de los derechos de niño e insta a que ellos incluyan dichos derechos en su legislación interna.

En el año 1990, Chile ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se incorporan importantes derechos, sobre todo en los artículos número 23 y 24, haciendo énfasis a aquellas garantías vinculados a la salud tanto física y psíquica de los menores, tanto niños como aquellos que están por nacer. Es ésta Convención el tratado que mayor número de Estado han ratificado, siendo 191 países a la fecha, ello se demuestra en la vital importancia que tiene la Convención, reconociendo a los niños y niñas como sujetos de derecho y a la vez convirtiendo a las personas adultas en sujeto de responsabilidades para con ellos.

Con el transcurso del tiempo, diversas legislaciones han ido adoptando distintas garantías y derechos en sus ordenamientos internos, en ésta generación es posible encontrar distintos conceptos de intereses superior del niño o interés superior del menor, como el que establece la  Red por los Derechos de la Infancia en México (REDIM) que lo define como  “un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños”.

También Baeza lo define como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo  integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar[2].

Finalmente, me parece particularmente necesario destacar el concepto de Zermatten “el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia[3]”.    

Me parece que éste concepto engloba un poco más lo que trata de abarcar el principio de interés superior del niño, porque no se entiende como lo que se cree es mejor para el niño en determinada oportunidad, sino que se centra en sus derechos, que les son propios por ser tal y que deben primar ante cualquier caso en concreto.

En nuestra legislación el camino hacia la incorporación de este principio ha sido lenta, la derogación de la distinción de hijos legítimos e ilegítimos  fue recién en 1998, lo que claramente iba en desmedro de los menores haciendo aquella odiosa e ilógica distinción.

Pareciera ser que el principio se manifiesta de manera preponderante en relación al cuidado personal de los hijos, pero no es excluyente, así, también es vinculante con el  SENAME, pues  contribuye a la protección y restitución de los derechos de niñas y niños cumpliendo también un rol de garante. Otra materia no menos importante, es en cuanto al maltrato infantil y violencia intrafamiliar

Estos tipos de agravios, puede comprender tanto un abuso físico como psicológico, abandono o negligencia por parte de los adultos que estén a su cargo, ya sean padres u otros miembros de la familia; son claras y lógicas las graves consecuencias que ello puede acarrear para el menor.

Análisis de sentencia.

Tal vez uno de los casos que más ha conmovido, o al menos recordado del último tiempo es el del “carabinero guardador”, en el cual el carabinero José Luis Paredes escapó y secuestro a una menor de tres años que cuidaba junto a su pareja para evitar que el Servicio Nacional de Menores  se la quitara en conformidad a una orden emitida por el Tribunal de Familia de Ancud.

La pareja estaba al cuidado de la menor hace poco menos de  tres años, cumpliendo el rol de familia guardadora, pero al no cumplir con los requisitos necesarios para adoptar no podían permanecer más tiempo junto a la menor incluso contando con el consentimiento de los padres biológicos en dar en adopción a la niña.

La normativa de adopción plantea como requisito un plazo mínimo de dos años de matrimonio, plazo con el que la pareja no contaba y además, la normativa prohíbe que este tipo de familias guardadoras adopten posteriormente a los niños que cuidaron.

Finalmente,  se acoge a tramitación el recurso de protección.

Acá vemos, como la normativa, a veces tediosa y burocrática, deja en un segundo plano el interés superior del niño,  la menor había vivido casi toda su vida junto a su familia guardadora, incluso la niña los reconocía como padres; finalmente si le fue reconocido el derecho que le es propio a la pequeña en poder optar y permanecer con quienes ella considere su familia.

Sin embargo, considero que es indispensable que temas tan sensibles y transcendentes como la adopción de un menor estén tan rigurosamente reguladas por el Sename y demás instituciones a cargo, pero frente a este tipo de situaciones debe velar la norma superior jerárquica  que es la obligación imperativa de respetar el interés superior del niño antes que éstas normas de carácter procedimental, como lo es que se excluya de pleno derecho la primera opción para adoptar a la menor.

Éste caso se engloba perfectamente en el concepto de interés superior del niño que daba Zermatten antes descrito, que enfatiza en que no se trata de adoptar a priori aquellas medidas que vayan en pro del niño, si no que se centra en los derechos de éste y que van a primar ante cualquier caso en concreto, como lo fue en este caso en particular, donde finalmente se dictó sentencia de manera acorde a los principios fundamentales de nuestra sociedad y a los pactos ratificados por Chile en pro del niño.

Tamara Gutierrez 

Ingeniería Civil Metalurgia 

---

[1] SDN fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el 28 de junio de 1919. Se proponía establecer las bases para la paz y la reorganización de las relaciones internacionales una vez finalizada la Primera Guerra mundial. (http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_de_Naciones)

[2] BAEZA CONCHA, Gloria. 2001, “El interés superior del niño: Derecho de rango consitutcional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia. Revista Chilena de Derecho. Vol 28, pág. 356.

[3] FREEDMAN, Diego. “Funciones normativas del interés superior del niño”,  Jura Gentium, Revista de

Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, 2007.